Termin ,,employee poaching” czyli ,,kłusownictwo pracownicze” oznacza praktykę polegającą na przejmowaniu przez przedsiębiorców pracowników konkurencyjnych firm. Zjawisko to często ma na celu nie tylko pozyskanie wartościowych pracowników, ale jest wymierzone w konkurencyjne firmy i prowadzi do zakłócenia funkcjonowania konkurentów na rynku. Wraz z doświadczonymi pracownikami przejmujący pracodawca ma bowiem możliwość pozyskania istotnych informacji na temat swojego konkurenta, jego klientów i wypracowanego w ramach konkurencyjnego przedsiębiorstwa know-how. Wobec coraz częstszego występowania zjawiska employee poaching szczególnie w branżach zaawansowanej technologii, powstaje pytanie jakie środki pracodawca może podjąć, aby minimalizować ryzyko negatywnych następstw tzw. kłusownictwa pracowniczego.
Należy wskazać, że ze zjawiskiem podkradania pracowników można walczyć z podmiotem przejmującym pracowników, jak również podjąć działania prewencyjne minimalizujące ryzyko przejścia pracowników do konkurencji. W tym pierwszym przypadku pracodawca ma do swojej obrony przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dzięki którym może żądać aby inny przedsiębiorca zaniechał nieuczciwych praktyk i/lub usunął skutki tych działań. W odniesieniu natomiast do relacji z pracownikami można wprowadzić rozwiązania prawne, które podjęcie decyzji o przejściu do innego podmiotu bądź to utrudnią, bądź sprawią że opcja wyboru innego pracodawcy nie będzie dla nich atrakcyjna.
Employee poaching jako czyn nieuczciwej konkurencji
W przypadku podkradania pracowników przez inną firmę, w stosunku podmiotu „podkradającego”, pracodawca może skorzystać z ochrony jaką przewiduje dla przedsiębiorców ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej: u.z.n.k.). Podkreślić należy, iż co do zasady samego składania przez innego pracodawcę ofert lepszych warunków pracy naszym pracownikom nie można uznać za działanie nieuczciwe. Jeżeli jednak pozyskiwanie pracowników jest wymierzone w celu osiągnięcia określonych korzyści lub zaszkodzeniu innemu pracodawcy i dokonywane jest w sposób niezgodny z dobrymi obyczajami (np. polega na wywieraniu presji, uporczywym przekonywaniu, podawaniu nieprawdziwych informacji, itp.), to wówczas takie działanie można uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 u.z.n.k. jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego (umowy zlecenia, umowy o dzieło), do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Powyższy czyn nieuczciwej konkurencji ma również miejsce, gdy przedsiębiorca nakłania pracownika do rozwiązania umowy z obecnym pracodawcą.
Tak jak to zostało podkreślone powyżej istotne jest aby nakłanianie do rozwiązania umowy było podejmowane w określonym celu tj. w celu osiągnięcia korzyści przez tego przedsiębiorcę lub zaszkodzeniu mu. Klasycznym przykładem jest sytuacja kiedy grupa kluczowych dla firmy pracowników otrzymuje wielokrotne propozycje przejścia do konkurencji z nieprawdziwą informacją o złym stanie finansowym aktualnego pracodawcy lub w inny sposób go oczerniając, przy czym celem konkurenta nie jest jedynie pozyskanie dla niej wartościowych zasobów ludzkich a osłabienie pozycji konkurenta na rynku. Mogą być to również inne sytuacje, przy czym w każdej należałoby ocenić czy zachowanie to jest zdrową rywalizacją konkurencji, czy ma na celu jej zakłócenie. Możemy mieć mianowicie do czynienia z sytuacją kiedy inny pracodawca nie nakłania, ale przejmuje większość pracowników w celu osłabienia pozycji firmy na rynku. Jest to działanie zmierzające do utrudnienia działania firmy i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 3 u.z.n.k.). O tym czy w takich przypadkach doszło do zakłócenia uczciwej konkurencji decydować będzie skutek jaki przejęcie pracowników wywołało, wartość tych zasobów ludzkich dla pracodawcy, w tym stosunek liczby pracowników przejętych do nieprzejętych.
Oferta: Prawo pracy kancelaria radcy
Jak walczyć z konkurentem „podkradającym” pracowników?
Jeśli okoliczności danej sytuacji prowadzą do wniosku, że dane zachowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji pracodawca może – na podstawie art. 18 ust. 1 u.z.n.k. – żądać od podmiotu naruszającego następujących zachowań:
- zaniechania niedozwolonych działań,
- usunięcia ich skutków, tj. złożenia oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie oraz naprawienia wyrządzonej szkody
Poprzez złożenie oświadczenia nieuczciwy przedsiębiorca może sprostować rozgłaszanie na rynku nieprawdziwych informacje o konkurencie. Występując o naprawienie szkody pracodawca natomiast będzie musiał pamiętać, że to na nim będzie ciążył obowiązek wykazania takich przesłanek jak: zaistnienie szkody, wystąpienie czynu niedozwolonego oraz związku przyczynowego między czynem niedozwolonym a szkodą. Na rozmiar szkody mogą się składać straty, które poszkodowany poniósł (np. koszt rekrutacji nowych pracowników) oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono (np. utrata potencjalnego zlecenia z uwagi na brak wykwalifikowanych pracowników do jego wykonania).
Zabezpieczenia przed nielojalnymi pracownikami.
Na pewno przepis art. 12 u.z.n.k. jest wart uwagi w kontekście walki z nieuczciwymi przedsiębiorcami dopuszczającymi się praktyki employee poaching. Jednak postępowanie sądowe przeciwko nim może trwać długo i może nie przynieść oczekiwanych rezultatów. Rozsądnym zatem jest powzięcie środków zapobiegawczych w stosunku do pracowników, które pozwolą zapewnić większy stopień ich lojalności.
Do rozwiązań tych należą w szczególności:
- zawieranie umów o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy
- zabezpieczanie informacji poufnych firmy, w tym zawieranie z pracownikami umów o poufności (tzw. NDA, non-disclosure agreement)
- zawieranie z pracownikami umów o zakazie pozyskiwania pracowników firmy w przypadku odejścia z firmy (non-solicitation agreements)
- zawieranie umów szkoleniowych
Umowy o zakazie konkurencji
Jednym ze skutecznych środków służących zniechęceniu pracowników do zatrudnienia się u nieuczciwego pracodawcy dopuszczającego się employee poaching jest zawieranie z pracownikami umów o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Na podstawie tej umowy pracownik zobowiązuje się do nieprowadzenia działalności konkurencyjnej względem pracodawcy, jak również zatrudnienia w konkurencyjnej firmie po ustaniu stosunku pracy.
Przy formułowaniu treści umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy należy pamiętać o kilku istotnych kwestiach. Po pierwsze, taka umowa dla swej ważności musi zostać zawarta na piśmie i wyłącznie z pracownikami, którzy mieli dostęp do szczególnie ważnych informacji. O tym, które informacje są dla pracodawcy szczególnie ważne i którzy pracownicy mają do nich dostęp, decyduje pracodawca. Po drugie, zakaz konkurencji musi być tak precyzyjnie sformułowany, aby były pracownik był w stanie ustalić zakres obowiązków nałożonych na niego klauzulą konkurencyjną. Po trzecie, w tego typu umowie musi być określony okres obowiązywania zakazu konkurencji oraz wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy.
W umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy można zastrzec karę umowną za złamanie zakazu, jak również prawo pracodawcy do odstąpienia od niej. Przy zastrzeżeniu prawa do odstąpienia w terminie po ustaniu stosunku pracy, pracownik do dnia złożenia przez pracodawcę oświadczenia o odstąpieniu nie ma pewności czy zakaz konkurencji po rozwiązaniu umowy o pracę będzie go wiązał, czy też nie a tym samym decyzja o przejściu do konkurencji może być dla niego utrudniona. Aby pracodawcę nie dotknęły ewentualne konsekwencje finansowe za zbyt późne odstąpienie od umowy, najlepiej zastrzec możliwość odstąpienia najpóźniej w terminie do kilkunastu dni od dnia rozwiązania umowy o pracę.
Czytaj także: Przejęcie odwrotne – nowe przepisy
Ochrona tajemnicy pracodawcy
Na mocy art. 100 § 2 pkt 3 kodeksu pracy pracownik w czasie zatrudnienia zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Po ustaniu stosunku pracy przepis ten go nie obowiązuje, wskutek czego będzie mógł bezkarnie przekazywać istotne informacje konkurentowi, który przejął pracownika. W celu uniknięcia powyższej sytuacji pracodawca może objąć istotne informacje tajemnicą przedsiębiorstwa co oznacza w praktyce, że pracownik nie będzie mógł po ustaniu stosunku pracy ujawnić ich nowemu pracodawcy.
Przez pojęcie ,,tajemnica przedsiębiorstwa” należy rozumieć nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W pierwszej kolejności pracodawca powinien więc zastanowić się które informacje przedstawiają dla niego wartość gospodarczą, czyli ujawnienie których informacji skutkowałoby poniesieniem przez niego wymiernej szkody. Do katalogu takich informacji można zaliczyć np. informacje chronione przepisami prawa autorskiego, cały proces produkcyjny określonego urządzenia[5]. Mogą być to również informacje dotyczące działalności handlowej przedsiębiorstwa, listy klientów i kontrahentów, struktury cen, polityki marketingowej i handlowej. Doświadczenie, wiedza i umiejętności zdobyte przez pracownika w trakcie zatrudnienia, stanowią natomiast element jego dobra osobistego, a więc mogą być przez pracownika wykorzystywane dla własnej korzyści co oznacza, że nie korzystają z ustawowej ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa na rzecz przedsiębiorstwa. Po wyodrębnieniu poufnych informacji, pracodawca koniecznie powinien powziąć środki mające na celu zachowanie poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Przykładowo takie środki mogą polegać na zapewnieniu indywidualnego hasła do komputerów, loginu, kody dostępu, ograniczenie dostępu do pomieszczeń, w których znajduje się odpowiednia dokumentacja. Przede wszystkim pracodawca prewencyjnie powinien stosować zasadę ,,need to know” czyli przekazywać pracownikom informacje tylko w niezbędnym zakresie do wykonywania obowiązków zawodowych. W przypadku ujawnienia tak zabezpieczonych poufnych informacji pracownik przejęty w ramach tzw. employee poaching będzie odpowiadał na podstawie powyżej wspomnianego art. 18 u.z.n.k.
NDA, non – disclosure agreement
Przed rozpowszechnieniem informacji przez nielojalnych pracowników najlepiej ochronić się poprzez zawieranie z pracownikami umów o poufności tzw. NDA, non-disclosure agreement, w których pracodawca wskaże zakres informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustali okres przestrzegania poufności po ustaniu stosunku pracy. Umowa ta również może zawierać zapis o karze umownej za ujawnienie informacji uznanych za poufne.
Umowa szkoleniowa
Szczególnie dotkliwym dla pracodawcy może być przejęcie w ramach zjawiska employee poaching pracowników wysoko wykwalifikowanych, którzy podnosili swój stan wiedzy oraz umiejętności dzięki nakładom finansowym poczynionym przez pracodawcę, który pokrył opłaty za kształcenie. W razie ,,kradzieży” takiego pracownika, pracodawca traci zarówno dobrego pracownika jak i środki, które zainwestował w podnoszenie kwalifikacji przez tego pracownika. Warto zatem pamiętać o zawarciu z pracownikiem umowy szkoleniowej. Tego typu umowę pracodawca może zawrzeć jeżeli zamierza zobowiązać pracownika do pozostawania w zatrudnieniu po ukończeniu podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Na podstawie tej umowy pracodawca ma prawo do zwrotu kosztów poniesionych na poczet kształcenia pracownika.
Non-solicitation agreements
Umowę non-solicitation agreements, czyli tzw. umowę o zakazie pozyskiwania pracowników (również klientów) pracodawca może zawrzeć ze swoim pracownikiem, aby zapobiec sytuacji, w której jego były pracownik nakłania do opuszczenia zakładu pracy następnych pracowników. Trzeba jednak pamiętać, że taka umowa ogranicza konkurencję na rynku pracy z tego względu również i w tym przypadku muszą zaistnieć uzasadnione względy przemawiające za zawarciem tego typu umowy. Przykładowo pracodawca może więc powoływać się na to, że tego typu umowa została zawarta po to, aby chronić informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Sankcje karne
W przypadku, gdy wskutek przejęcia pracownika dojdzie do ujawnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, poszkodowany pracodawca może również złożyć zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa. Do odpowiedzialności karnej na podstawie art. 23 ust. 1 u.z.n.k. może zostać pociągnięty zarówno pracownik ujawniający takie informacje jak i również pracodawca, osoba działająca w imieniu pracodawcy, którzy bezprawnie uzyskali te informacje i wykorzystują je we własnej działalności gospodarczej.
Oferta: Prawnik w sprawach ZUS
Kłusownictwo pracownicze: podsumowanie
Podsumowując, samo przeświadczenie pracodawcy, że mamy do czynienia z employee poaching nie jest wystarczające. O ,,podkradaniu” pracowników będzie można mówić wtedy gdy przy przejmowaniu pracowników występują dodatkowe okoliczności takie jak rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji, przechwytywanie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz dążenie do osłabienia pozycji konkurenta na rynku. Pracodawca korzystając z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest w stanie podjąć walkę z tego typu naganną praktyką. Pracodawca powinien podjąć jednak szereg środków prewencyjnych, które uchronią go przed tzw. ,,podkradaniem” pracowników. Takimi środkami jest wskazane powyżej zapewnienie gwarancji poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, podpisanie umów o zakazie konkurencji, umów o zachowanie poufności, szkoleniowych czy zawieraniu z pracownikami tzw. Non-solicitation agreements.